举世瞩目的两会结束了，现在才写这篇文章，或许可以认为不是为了蹭热点。但是这个话题确实是一个持续的热点，没法子。不吐，如鲠在喉，不快。

在今年两会上，朱征夫有个提案得到了太多法律人的赞同，至于有决定权的人是否赞同，就不得而知了。具体说法是“刑事案件的二审应当以开庭审理为原则”。其实我个人认为，很多时候法律修改完全没有必要，因为成文法怎么修改都难免出现漏洞，人心要是有漏洞，怎么修都没用。特别是我们中国人，非常厉害，凡事总能够找到漏洞。君不见武侠小说中的金钟罩、铁布衫，厉害吧，高手总能够找到未封住的死穴，一招制敌。跑远了，回来看看我们现在刑事诉讼法关于二审开庭与否的规定。

《刑事诉讼法》（2018.10.26日最新条文，该规定与2012年3月14日通过的条文内容一致）

第二百三十四条 第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：

(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；

(二)被告人被判处死刑的上诉案件；

(三)人民检察院抗诉的案件；

(四)其他应当开庭审理的案件。

再看看《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（2012年11月5日公布，2013年1月1日起施行。）关于二审开庭的规定。

第三百一十七条 下列案件，根据刑事诉讼法第二百二十三条第一款的规定，应当开庭审理：

（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；

（二）被告人被判处死刑立即执行的上诉案件；

（三）人民检察院抗诉的案件；

（四）应当开庭审理的其他案件。

被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。

被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件，虽不属于第一款第一项规定的情形，有条件的，也应当开庭审理。

看看以上条文的规定，从面上可以看出以下问题：

1、最高法的司法解释几乎照抄了刑事诉讼法的条文。之所以说几乎，就是也有改变。特别是“被告人被判处死刑的上诉案件”改变为“被告人被判处死刑立即执行的上诉案件”，如此就限缩了死刑案件的开庭范围。这不知道是不是出于慎重处理死刑案件的考虑？

2、不管是刑事诉讼法还是最高法关于刑诉法的解释，都认为“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”应当开庭审理。也就是说，基于被告人自诉人及其法定代理人上诉引起的二审程序，应当开庭审理的情形很清楚的。

现在的问题是，现实中，二审不开庭是常见的，哪怕被告人/自诉人及其法定代理人哭天喊地也坚决不开庭。书面审理是常态。我的理解就是，刑诉法的规定，最高法的司法解释，的确说出了“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”应当开庭审理，这里有一个核心问题没有明确，但是实际上赋予了法院相应的权力。即到底是否“可能影响定罪量刑”的判断权力和判断标准掌握在法院手里。被告人、自诉人及其法定代理人，都只是提出异议而已，即便是该异议真的成立。

要解决这个问题，其实也不难。对是否“可能影响定罪量刑”做形式理解，即只要被告人、自诉人及其法定代理人对事实和证据提出异议，就直接推定“可能影响定罪量刑”，若有关人员决定不开庭审理，则由有权机关明确评价为玩忽职守或者滥用职权。违反了规则，就应当有相应的法律后果。实务当中，之所以有很多的违反规则的事情发生，就是因为违反规则的后果不明确，甚至没有后果。没有了后果这条鞭子，又有谁担心呢？！

说了这么多，不知道算不算说清楚了。没看明白的，可以联系我，继续探讨。（完）